La Corte di Cassazione conferma la fallibilità delle Società in House

Con la sentenza n. 5346 del 22 febbraio 2019 (pubblicata lo scorso 12 marzo) la Corte di Cassazione ha nuovamente chiarito che le società in house sono soggette a fallimento in quanto entità assimilabili alle persone giuridiche private. La Suprema Corte era intervenuta in riforma della sentenza, depositata dalla Corte di Appello de L’Aquila in data 2 marzo 2015, con la quale era stata negata la fallibilità di una S.r.l. costituita come società in house. I giudici di merito avevano sostenuto che le società in questione, avendo natura pubblicistica, erano esenti dall’applicazione dell’articolo 1 della Legge Fallimentare, che individua appunto le imprese soggette a fallimento e concordato preventivo.

Per determinare se le società in house erano (e sono) fallibili, la giurisprudenza ha perciò dovuto chiarire se queste avessero natura pubblicistica o privatistica. Il quesito non era di agevole soluzione poiché se da un lato queste società si caratterizzano per avere un assetto proprietario pubblicistico (la proprietà è in capo ad una pubblica amministrazione che su di esse esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi), dall’altro esse sono costituite secondo le forme previste per le persone giuridiche private e cioè quelle del diritto societario ordinario (generalmente sono società di capitali).

La Corte d’Appello de L’Aquila con la pronuncia riformata aveva revocato il fallimento di una società in house osservando, in linea con l’orientamento giurisprudenziale  delle corti di merito, che l’azionista pubblico in tali società esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni significative. In ragione di questo stringente controllo, che comporterebbe una non alterità tra la società partecipata ed il socio pubblico, la società in house doveva essere considerata un ente pubblico e come tale non assoggettabile a fallimento.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 5346 del 22 febbraio 2019, proseguendo il filone inaugurato dalla sentenza n. 3196 del 7 febbraio 2017, ha aderito ad una tesi diametralmente opposta a quella sopra citata. La Suprema Corte ha, infatti, sottolineato come la partecipazione pubblica non incida sulla natura giuridica delle società in house che devono essere considerate come soggetti di diritto privato: la possibilità che la legge concede a soggetti pubblici di perseguire interessi pubblicistici mediante strumenti di carattere privatistico, quali appunto la partecipazione in società di capitali, non esclude che queste ultime siano soggette alla disciplina di diritto comune prevista in via generale per le persone giuridiche, inclusa quella concorsuale. Diversamente, è stato osservato dalla Corte di Cassazione, vi sarebbe una violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in rapporto con la società partecipata che opera in un mercato concorrenziale, con le stesse forme e modalità di una qualsiasi società (di capitali). Tale conclusione è, del resto, confermata dal nuovo Testo Unico sulle Società Partecipate (adottato con D.Lgs n. 175/2016) che all’articolo 1, comma 3, enuncia il principio generale in forza del quale alle società a partecipazione pubblica si applicano le norme generali di diritto privato, salvo espressa deroga prevista dallo stesso Testo Unico, e all’articolo 14 dispone che “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo, e a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese”.