Fallimento in estensione: l’istanza non può essere proposta personalmente dal Curatore senza il ministero del difensore

L'istanza di fallimento in estensione ai soci illimitatamente responsabili ai sensi dell’art. 147, commi 4 e 5, L.Fall., in quanto proposta personalmente dal Curatore, rende nulla la sentenza dichiarativa di fallimento, non essendo applicabile la sanatoria prevista dall' art. 182, comma 2, c.p.c. la quale presuppone che l'atto di costituzione in giudizio sia stato comunque redatto da un difensore.

Nel caso in esame, i giudici di legittimità hanno avuto modo di esaminare due questioni: la prima in merito alla legittimazione attiva in capo al Curatore per l’azione di fallimento in estensione ex art. 147 commi 4 e 5 L.F. senza avvalersi del ministero di un difensore; e la seconda, se (e in quali limiti) l’assenza di tale requisito sia riconducibile alla sanatoria prevista dall’art. 182comma 2, c.p.c..

Con riferimento alla prima questione, la Corte Suprema ha rilevato che «…omissis … in assenza di un’espressa disposizione di legge sulla necessità o meno della difesa tecnica, occorre considerare la natura del procedimento per dichiarazione del fallimento, cui quello in estensione ex art. 147, comma 4 L.Fall. fa espresso richiamo (mediante il rinvio alle disposizioni contenute negli artt. 15,18 e 22 L.Fall)». Nel caso di specie, gli Ermellini qualificano il procedimento cd. “prefallimentare” come giudizio camerale a carattere contenzioso e a cognizione piena, in cui debbono essere  assicurati il contraddittorio, il diritto di difesa e l’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, residuando poteri d’accertamento ufficiosi del giudice[1].

Proprio per tale caratteristica, discenderebbe l’applicabilità della regola generale di cui all’art. 82, comma 3, c.p.c., secondo cui «Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al Tribunale e alla Corte d’Appello le parti devono stare in giudizio con il patrocino del procuratore … omissis …».

L’unica eccezione a tale assunto, sostiene la Corte di Cassazione, sarebbe da rinvenire nell’ipotesi di ricorso presentato dal medesimo debitore, ai sensi dell’art. 6 L.Fall., finalizzato alla propria dichiarazione di insolvenza, iniziativa assunta anche senza formalità e senza il ministero obbligatorio di un difensore, almeno fino a quando l’istanza non confligga con l’intervento di soggetti portatori dell’interesse a escludere la dichiarazione di fallimento, altrimenti implicando lo svolgimento di un contraddittorio qualificato, che potrebbe definire la natura contenziosa del procedimento[2].

Con riferimento alla seconda questione, la Suprema Corte ribadisce poi l’applicabilità dell’art. 182, comma 2 c.p.c. all’ambito fallimentare, trattandosi di norma non eccezionale, «… omissis … suscettibile di interpretazione estensiva ed applicazione analogica».

Tuttavia, l’applicabilità del sconta dei limiti in quanto la sanatoria può e deve essere circoscritta alle sole ipotesi di nullità previste, che presuppongono l’esistenza di atti redatti con il ministero di un difensore, mentre il caso in esame della Suprema Corte ravviserebbe un’ipotesi – insanabile – di inesistenza della procura, in quanto l’atto processuale sarebbe stato redatto personalmente dalla parte, non abilitata ex art. 86 c.p.c., e solo successivamente – oltre lo spirare del termine perentorio per il suo compimento con effetto decadenziale – sia stato ex post ratificato dal difensore.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] In questo senso, si veda anche Cass. Civ. n. 20661/2019

[2] In tal senso, si veda Cass. n. 20187/2017