La nozione di “elusione fraudolenta” nella sentenza Impregilo

Sono sostanzialmente tre le questioni cruciali, di estrema rilevanza per l’ambito di operatività del D.Lgs. 231/2001, emerse dalla recente sentenza della Corte di Cassazione n. 23401/2022 a chiusura del caso Impregilo (Sez. VI Penale, 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022):

  • l’idoneità del modello
  • il ruolo e competenze dell’Organismo di Vigilanza
  • l’elusione fraudolenta del modello.

Fatte salve alcune eccezioni, l’ente è responsabile per i reati commessi dai soggetti apicali o da coloro che sono sottoposti alla loro direzione e sorveglianza, quando tali illeciti siano stati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso (art. 5 del D.Lgs. 231/2001).

Il legislatore ha voluto scoraggiare la commissione di illeciti, colpendo l’impresa che abbia tratto un qualche vantaggio dalla commissione di taluni reati specificatamente previsti (reati presupposto) e incentivando l’ente ad adottare e attuare in maniera efficace modelli interni di prevenzione. Il beneficio che l’azienda può aver tratto dal reato può consistere, per esempio, in un risparmio di costi, che ricorre frequentemente nel caso in cui non abbia adempiuto al dovere di formazione dei dipendenti, per ricavarne un risparmio in termini di spese; se infatti risulta che tale inadempimento abbia contribuito alla commissione dell’illecito, anche l’ente sarà chiamato a risponderne e potrebbe, di conseguenza, essere soggetto a sanzioni tanto pecuniarie, quanto interdittive.

Nella sentenza presa in esame, si contestava ad una società di essere incorsa in responsabilità amministrativa da reato con riferimento all’art. 25 ter, lett. r, D. Lgs. 231/2001, in relazione al delitto di aggiotaggio, compiuto nel suo interesse e a suo vantaggio dall’amministratore delegato e dal presidente del consiglio di amministrazione. Questi soggetti avevano diffuso notizie price sensitive false sulle previsioni di bilancio e sulla solvibilità di una società controllata, posta in liquidazione.

 

L’idoneità del modello

La legge prevede che l’impresa non risponda se prova “di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi” (art. 6 D.Lgs. 231/2001).  Il modello adottato dalla società è dunque un elemento fondamentale ai fini della imputabilità o meno del reato in capo all’ente, essendo l’inidoneità e l’inefficace attuazione del modello qualificabili come motivo di responsabilità dell’illecito. In merito, la Cassazione ha affermato che, ai fini della verifica dell’idoneità del modello, è necessario tenere in considerazione i seguenti fattori.

  1. La responsabilità amministrativa da reato dell’ente non ha natura oggettiva e, pertanto, non è riscontrabile ricorrendo a meri automatismi. L’accertamento di una responsabilità in capo all’azienda richiede infatti una causalità colposa da parte della persona giuridica stessa. Ne deriva, quindi, che la sola lacunosità del modello preventivo predisposto dalla società non comporta il riconoscimento di una responsabilità, così come anche la mera commissione del reato presupposto non è sufficiente per dimostrare l’inidoneità del modello.
    Con la sentenza in esame si è statuito che la “accertata responsabilità (ndr. della persona fisica autrice del reato) si estende, poi, dall’individuo all’ente collettivo, nel senso che vanno individuati precisi canali che colleghino teleologicamente l’azione dell’uno all’interesse dell’altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell’ente, che rendono autonoma la responsabilità di quest’ultimo”.
    Occorre perciò verificare la sussistenza di una corrispondenza causale tra la violazione della regola cautelare e l’illecito, poiché l’ente è responsabile quando, integrando gli estremi della colpa, la commissione del reato presupposto ha avuto causa nell’inidoneità del modello o nella sua inefficace attuazione.
  2. La Cassazione evidenzia poi il concetto di “comportamento alternativo lecito”, precisando come sia necessario verificare se il comportamento illecito si sarebbe potuto verificare anche nell’ipotesi dell’osservanza delle misure previste dal modello.
  3. La valutazione dell’idoneità del modello adottato dalla società deve essere effettuata ex post, sulla base di una “prognosi postuma” della virtuosità del modello. A tal fine, è necessario porsi idealmente al momento dell’illecito per verificare se il rispetto del modello avrebbe effettivamente potuto prevenire il realizzarsi del reato presupposto.
  4. L’adeguamento del modello alle linee-guida predisposte dalle associazioni di categoria maggiormente rappresentative, che suggeriscono le cautele da adottare per ridurre il rischio di commissione dei reati presupposto, costituisce un importante parametro di riferimento ai fini della valutazione dell’idoneità del modello. Trattandosi di indicazioni non vincolanti per l’ente, la conformità ad esse non è presunzione di idoneità e adeguatezza del modello. Tuttavia, la Cassazione precisa che le linee-guida garantiscono una certa omogeneità nella predisposizione dei modelli; dunque, il giudice dovrà motivare in maniera rafforzata e specifica (indicando le ragioni di una “colpa di organizzazione”) la sua decisione qualora ritenga che il modello, per quanto conforme a delle linee-guida, sia comunque inidoneo a prevenire i reati contestati.
  5. È altresì importante la singolarità del modello: l’efficacia del modello dipende anche dal suo grado di specificità. I modelli organizzativi, proprio perché sono una forma di auto-normazione dell’impresa, devono essere costruiti “su misura”: calibrati sulle specifiche esigenze dell’ente (dimensioni, tipo di attività, evoluzione diacronica).
  6. La tenuta del modello, e quindi la sua efficacia esimente, dev’essere necessariamente verificata in concreto, con riguardo ai reati presupposto che nello specifico si sono realizzati.

 

L’organismo di Vigilanza

Con riferimento al ruolo e alle competenze dell’Organismo di Vigilanza OdV, la sentenza in esame ha precisato che una responsabilità dell’ente potrebbe essere ravvisata solamente nel caso in cui sia dimostrata l’esistenza di un nesso causale tra una carenza del modello e una inadeguata garanzia di autonomia dell’organismo, anche nel caso in cui l’OdV abbia composizione monocratica e sia posto alle dirette dipendenze del presidente del CdA (circostanza che lascia ragionevolmente dubitare della totale autonomia e indipendenza dell’organismo).

 

La Cassazione ha ribadito l’OdV è obbligato a:

  1. vigilare sulla corretta attuazione del modello
  2. segnalare le eventuali criticità riscontrate.

Invece, fra i suoi compiti non vi sono:

  • supervisionare l’attività degli organi direttivi e di indirizzo della società
  • interferire nella gestione dell’azienda.

 

É stato specificato che “un modello che rendesse obbligatorio un preventivo controllo di qualsiasi atto del presidente o dell’amministratore delegato di una società, senza distinzione di contenuti e/o di rilevanza, sarebbe difficilmente conciliabile con il potere di rappresentanza, d’indirizzo e di gestione dell’ente”. Inoltre, la previsione di una forma di controllo preventivo non sarebbe comunque ragionevolmente esigibile sulle azioni di soggetti in posizione apicale, “essendo ineliminabile il margine di autonomia di questi organi nell’esercizio di tale attività, poiché coessenziale al fascio di poteri e responsabilità loro riconosciuti dalla legge civile”.

 

La nozione di “elusione fraudolenta”

La Cassazione ha ricordato che l’ente non risponde se gli autori del reato hanno agito eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e gestione diligentemente previsti dalla società (art. 6, comma 1-c, D.Lgs. 231/2001). L’elusione fraudolenta del modello da parte degli amministratori e dei dirigenti esclude dunque la responsabilità dell’azienda.

La singolarità della pronuncia della Cassazione consiste nel significato che viene attribuito alla fattispecie della “elusione fraudolenta”. Fino a questo momento, infatti, la Cassazione aveva sempre adottato una nozione soggettiva del termine, ritenendo che la condotta elusiva consistesse in una violazione subdola e occulta del modello. Nella sentenza in commento, con una nozione oggettiva, la Cassazione per la prima volta afferma che l’elusione fraudolenta non richiede necessariamente un aggiramento subdolo e occulto delle prescrizioni del modello, essendo sufficiente la mera violazione delle stesse, quando il modello ha superato positivamente il giudizio di idoneità. Questo perché obiettivo del modello non è annullare il rischio di commissione del reato presupposto – obiettivo del tutto irrealistico nella sua realizzazione concreta – bensì prevenire e ridurre il livello di rischio fino ad arrivare ad una soglia tollerabile di “rischio accettabile”. Di conseguenza, il modello può essere considerato idoneo nonostante resti un rischio accettabile di commissione del reato presupposto nella dimensione aziendale.

La Cassazione ha infatti osservato che i vertici aziendali godevano di uno spazio di autonomia intrinseco alla loro posizione e che, di conseguenza, le condotte erano risultate non totalmente evitabili, ma solo arginabili nei limiti del possibile. In conclusione, questa autonomia e l’idoneità del modello fanno sì che l’abuso di tale libertà risulti una elusione fraudolenta del modello nonostante sia stata una mera violazione frontale del modello, effettuata in modo palese e non occulto. Da qui, l’assenza di responsabilità da parte della società.