Public Law in Action | Decreti FER 2 e Materie prime critiche

Notizie di Diritto Amministrativo

Nella newsletter Public Law in Action, la service line di diritto amministrativo, guidata dall’avv. Carlo Gioffré, esamina le novità legislative più importanti dal mondo dell’energia e degli appalti pubblici.

Nel presente approfondimento, sono state analizzate le principali novità introdotte dal Decreto FER 2 nel settore delle energie rinnovabili, nonché il nuovo DL Materie prime critiche.

FER 2: supporto alle tecnologie non mature

Lo scorso 4 giugno 2024, la Commissione Europea ha dato il via libera al decreto FER 2, il quale ha come scopo il supporto alla realizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, che si caratterizzano per il fatto di non essere ancora pienamente mature o di difficoltosa e antieconomica realizzazione. Le tipologie di impianti a cui il decreto si rivolge sono gli impianti eolici off-shore, geotermoelettrici senza emissioni, geotermoelettrici tradizionali, impianti a biomasse e biogas, fotovoltaico galleggiante in acque interne e sul mare, impianti da energia mareomotrice, del moto ondoso, impianti solari termodinamici.

Il decreto prevede l’incentivazione di una capacità produttiva che ammonta a 4,6 GW, da realizzarsi entro la fine del 2028. Per ciascuna tipologia di impianto, il testo individua le specifiche caratteristiche tecniche al fine di poter partecipare alle gare per l’ottenimento degli incentivi.

L’erogazione dei contributi sarà di competenza del GSE, che si occuperà di organizzare le procedure sotto forma di aste competitive, in cui gli operatori economici partecipanti dovranno indicare in forma percentuale la riduzione offerta a partire dalla tariffa di riferimento applicabile alla tipologia di progetto. L’incentivo consiste in un contratto bidirezionale per differenza, vale a dire che il vantaggio sarà commisurato all’andamento del mercato: se il prezzo di mercato è inferiore al prezzo di esercizio, il soggetto che beneficia riceverà la differenza; viceversa, qualora il prezzo di mercato sia maggiore, il beneficiario sarà tenuto a pagare la differenza.

Per maggiori dettagli, si consiglia di consultare il presente link.

Decreto Legge Materie prime critiche

In data 25 giugno 2024, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto-legge n.84/2024, recante “Disposizioni urgenti sulle materie prime di interesse strategico”. Il decreto-legge segue le novità apportate a livello europeo dal Critical Raw Materials Act, di modo da realizzare il puntale adeguamento della normativa italiana.

L’obiettivo del decreto è quello di analizzare la domanda e i fabbisogni italiani, attraverso il monitoraggio della filiera dell’approvvigionamento e, contestualmente, incentivare l’offerta di materie prime. Allo scopo, è avviato il Programma nazionale di Esplorazione e rafforzato il Fondo Nazionale del Made in Italy. Il Programma nazionale di Esplorazione sarà promosso

dall’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale, il quale provvederà alla sua pubblicazione entro maggio 2025. Dopodiché, si prevede un riesame quinquennale.

Sono previste inoltre delle semplificazioni delle procedure autorizzative nel settore minerario per l’estrazione di tali materie prime. Tali semplificazioni hanno come target i progetti minerari strategici: un progetto è strategico quando è validato come tale direttamente dalla Commissione Europea. Per tali progetti strategici, la procedura autorizzativa è gestita dal MASE, e la durata non potrà essere superiore a 18 mesi per progetti riguardanti l’estrazione, e 10 mesi per progetti riguardanti il riciclo.

Per ulteriori informazioni, si veda la Gazzetta Ufficiale.

Emendamento alla moratoria per gli impianti FER in Sardegna

Lo scorso 30 aprile, la Giunta Regionale della Regione Autonoma della Sardegna, con deliberazione 11/03, aveva approvato il disegno di legge n. 15, denominato “Misure urgenti per la salvaguardia del paesaggio, dei beni paesaggistici e ambientali”. Tale disegno di legge prevede una moratoria per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili nel territorio regionale.

Dopodiché, in Consiglio Regionale, il testo è stato assegnato alle commissioni IV (Governo del Territorio) e V (Attività produttive) per l’esame in sede referente. Al termine del ciclo di audizioni, su proposta della Presidente della Regione Todde, la Giunta regionale ha presentato un emendamento al disegno di legge, il quale è stato approvato dalle commissioni riunite il 18 giugno.

L’emendamento approvato modifica il testo precedentemente adottato in due punti fondamentali: l’indicazione dei luoghi interessati dal divieto di realizzazione di impianti FER e le esclusioni da tale divieto.

Con riferimento ai luoghi, il testo originario prevedeva genericamente che il divieto riguardasse l’intero territorio regionale. Nel nuovo testo, invece, è stata introdotta un’elencazione puntuale delle zone urbanistiche omogenee, delle fasce di rispetto e dei luoghi di interesse che non possono ospitare gli impianti. Si tratta, in ogni caso, di una elencazione pressoché onnicomprensiva del territorio regionale.

Con riferimento alle esclusioni dal divieto, originariamente erano stati fatti salvi gli impianti destinati alle CER e all’autoconsumo diffuso, nonché gli impianti fotovoltaici a copertura degli edifici a destinazione agricola o a servizi generali. Ora, sono state introdotte nuove e ulteriori ipotesi di esclusione, che attengono principalmente all’assenza di consumo di suolo, al revamping, all’attinenza a progetto di trasporto pubblico.

Per conoscere maggiori dettagli, si veda questo link.

 

Limiti alla decadenza dagli incentivi del GSE

Consiglio di Stato, sez. II, sentenza del 27 maggio 2024, n. 469

Con la presente sentenza è stato analizzato il caso di una serra con impianto fotovoltaico integrato, in relazione alla quale la Società titolare aveva richiesto l’accesso agli incentivi di cui al D.M. 19 febbraio 2017. Il GSE effettuava una prima verifica mediante sopralluogo, all’esito della quale si accertava la data di conclusione dei lavori e che la serra fotovoltaica rientrava nella definizione di “impianto fotovoltaico con integrazione architettonica”, categoria che poteva accedere agli incentivi. Allora la Società presentava al GSE richiesta di accesso agli incentivi, accordatagli poi da quest’ultimo. Tuttavia, il GSE avviava un nuovo procedimento di verifica con richieste documentali ed effettuava un ulteriore sopralluogo, al cui esito il GSE comunicava che non potesse accedere al meccanismo incentivante del D.M. 19 febbraio 2017, ma veniva concesso solo l’incentivo di cui al D.M 6 agosto 2010 per “altri impianti fotovoltaici”, in quanto riteneva non dimostrata la data di conclusione dei lavori. Il GSE ha dunque richiesto alla Società la restituzione degli incentivi percepiti in eccesso. La Società ha proposto dunque ricorso dinnanzi al TAR, ma è risultata soccombente.

Diversamente, il Consiglio di Stato ha valorizzato l’esito della prima verifica mediante sopralluogo, che aveva portato il GSE a comunicare l’ammissione agli incentivi di cui al D.M. 19 febbraio 2007. Infatti, per orientamento univoco della giurisprudenza, i provvedimenti di decadenza del GSE si caratterizzano per l’esercizio di uno speciale e vincolato potere di verifica e controllo, estraneo all’autotutela di cui all’art. 21 novies della L. 241/1990. In particolare, il potere di verifica e di controllo di cui è titolare il GSE non permette l’indiscriminata rimessa in discussione dei presupposti, senza il rispetto delle necessarie garanzie e degli affidamenti delle imprese coinvolte.

Il revirement del GSE è illegittimo in quanto si basa sul riesame della medesima documentazione già esaminata al primo sopralluogo e su un diverso apprezzamento delle caratteristiche dell’impianto, che lo avevano condotto motu proprio all’inquadramento nella categoria prevista dal D.M. 19 febbraio 2007.

Per ulteriori informazioni, è possibile consultare qui.

Il parere della Soprintendenza nei procedimenti di VIA

TAR Palermo, sez. V, sentenza del 6 maggio 2024, n. 1508

La società ricorrente aveva presentato istanza per il rilascio del PAUR ex art. 27-bis del D.Lgs. 152/2006, per la realizzazione di un impianto eolico dalla potenza complessiva di 30 MV. Nel corso del procedimento, è stata convocata la Conferenza di Servizi, nella quale la Soprintendenza ha reso un parere favorevole di massima, ma che prevedeva l’eliminazione di due turbine per vicinanza a beni storico-archeologici e la riduzione dell’altezza delle restanti turbine. La società ha ritenuto tale parere lesivo dei propri interessi, dal momento che ha condotto al giudizio negativo di compatibilità ambientale.

La sentenza afferma che il pronunciamento negativo di un’autorità preposta alla tutela di un interesse sensibile non produce, in ragione della mera natura qualificata di quest’ultimo, l’effetto di impedire la valutazione ponderale e discrezionale delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti e quindi, un’eventuale conclusione positiva della Conferenza dei Servizi. La funzione di tutela assolta dalla Soprintendenza, infatti, assolve la funzione di patrocinio dei beni presidiati, ma rimane, in ogni caso, assoggettato alla citata valutazione ponderale e discrezionale.

Per consultare la pronuncia, è possibile cliccare questo link.

Impianti FER e aree gravate da usi civici

Corte Costituzionale, sentenza dell’8 maggio 2024, n. 103

Con la presente sentenza, la Corte Costituzionale, su impulso del Governo, ha giudicato sulla legittimità costituzionale di talune disposizioni contenute nella legge regionale della Regione Sardegna n. 9/2023. Fra le varie questioni sottoposte al giudizio di legittimità costituzionale con il presente ricorso, la legittimità dell’articolo 13 della menzionata legge regionale costituisce il punto di maggior rilievo.

Infatti, il citato articolo 13, qualora si renda necessario il mutamento di destinazione relativamente a zone gravate da usi civici, al fine di installare impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, prevede l’obbligatorietà del Comune nel quale si trovano le aree gravate. Il Governo, diversamente, riteneva che l’articolo 13 costituisse una violazione dei limiti delle competenze legislative regionali, in quanto permetterebbe l’installazione degli impianti in tali aree gravate, nonostante l’inidoneità riconosciuta dal D. Lgs. n. 199/2021.

La Corte, ritenendo non fondata la questione, ha statuito che il D.Lgs. 199 del 2021 non comporti l’assoluta inidoneità delle zone gravate da usi civici all’installazione degli impianti, e, pertanto, le disposizioni regionali sono da ritenersi conformi a costituzione.

Per maggiori approfondimenti, si consulti qui.

Parere paesaggistico fuori dalla Conferenza dei Servizi

Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 29 maggio 2024, n. 4818

Nel caso oggetto della sentenza, la Conferenza dei Servizi all’interno di un procedimento di PAUR, a cui avevano partecipato, come previsto dall’articolo 27 bis del D. Lgs. 152 del 2006, tutte le amministrazioni interessate dal progetto, si era conclusa con esito positivo. Tuttavia, a seguito della chiusura della Conferenza dei Servizi, la Provincia di Foggia, anziché prendere atto dei risultati positivi, aveva attivato un distinto procedimento di autorizzazione paesaggistica, connesso ad un nuovo parere della Soprintendenza, esterno e successivo anch’esso alla Conferenza, entrambi di esito negativo. Da tali atti esterni e successivi, è disceso un provvedimento di diniego del PAUR.

Come affermato con giurisprudenza costante dello stesso Consiglio di Stato, il parere negativo che viene espresso al di fuori della Conferenza dei Servizi è illegittimo per incompetenza, ed è equiparato ad un atto adottato da un’autorità priva di potere.

Per tale ragione, la sentenza ha giudicato illegittimi, ribaltando il giudizio di primo grado, gli atti impugnati, poiché l’Amministrazione al fine di modificare la propria posizione non ha utilizzato il proprio potere di autotutela nelle forme consentite dalla legge, ma si è limitata ad esprimere al di fuori della Conferenza dei Servizi un nuovo parere di segno negativo per la realizzazione dell’interventi.

A questo link è possibile consultare il testo della sentenza.

Società pubbliche e giurisdizione del giudice amministrativo

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 9 maggio 2024, n. 4153

La presente sentenza ha analizzato la questione relativa alla giurisdizione per le controversie riguardanti la delibera di razionalizzazione delle partecipazioni in una società.

Nel caso di specie, un Comune aveva deliberato di procedere all’alienazione della partecipazione in una società, in quanto quest’ultima aveva un oggetto analogo o similare ad altri organismi in cui il Comune già partecipava. La società si caratterizza per il fatto di essere partecipata esclusivamente da enti pubblici e occuparsi della gestione del servizio idrico integrato secondo lo schema dell’in-house providing. La società aveva impugnato la deliberazione del Comune.

Il Comune riteneva che, non essendo ravvisabile un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, atteso che la delibera, secondo la sua ricostruzione, sarebbe qualificabile come un recesso forzoso, da qualificarsi pertanto come atto di natura privatistica, finalizzato a liquidare una partecipazione societaria.

Nell’avviso dei giudici di Palazzo Spada, invece, gli articoli 20, comma 1, e 24, comma 1, del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, attribuiscono espressamente natura provvedimentale ai piani di razionalizzazione e agli atti di ricognizione delle partecipazioni pubbliche, in quanto espressione del potere autoritativo delle amministrazioni pubbliche, dal quale discende la loro sottoposizione al sindacato del giudice amministrativo.

Per maggiori dettagli, si consulti il presente collegamento.

La discrezionalità nella rilevazione del grave illecito professionale

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 14 giugno 2024, n. 5354

Il grave illecito professionale costituisce una delle possibili cause di esclusione di un operatore economico da una procedura. Essa può essere disposta dalla stazione appaltante qualora ci siano degli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale, e la stazione appaltante ritenga che tale illecito è idoneo a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico, dando di ciò adeguata prova in motivazione. La riconducibilità di un certo illecito alla disciplina del grave illecito professionale è una valutazione di tipo discrezionale.

Infatti, in virtù di tale discrezionalità, i supremi giudici amministrativi hanno stabilito che la dimostrazione della sussistenza del grave illecito professionale, tale da essere idoneo a far venir meno l’affidabilità dell’operatore economico, costituisce il limite del giudizio di sindacabilità sulla decisione di escludere l’operatore.

La sentenza coglie l’occasione per ribadire, in conformità agli orientamenti giurisprudenziali dello stesso Consiglio di Stato, che il giudice amministrativo non può spingersi a sindacare in merito alle singole vicende che hanno coinvolto l’operatore economico, che hanno indotto la stazione appaltante ad escluderlo, ma deve limitarsi a valutare se l’insieme del contegno dell’operatore economico possa essere sussunto nel concetto di grave illecito professionale.

Per saperne di più, è possibile consultare questo link.

Il principio di invarianza delle medie

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13 giugno 2024, n. 5319

La presente sentenza ha ad oggetto l’interpretazione del principio di interferenza delle medie, come codificato all’art. 108, comma 12 del D. Lgs. 36/2023, il quale prevede che ogni variazione che intervenga, anche successivamente all’aggiudicazione, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia anomala nelle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.

Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, maturata in continuità con il precedente Codice dei contratti pubblici, il principio di invarianza ha la funzione di cristallizzare le offerte e rendere immodificabile la graduatoria. La finalità è quella di garantire la continuità della gara e la stabilità dei suoi esiti, nonché di impedire che siano proposte controversie di natura puramente speculativa e strumentale da parte di concorrenti non collocatisi in posizione utile in graduatoria, i quali avrebbero interesse a modificare le soglie di anomalia una volta conosciuti i ribassi offerti dai concorrenti.

Il principio di invarianza serve a tutelare l’affidamento dai partecipanti alla gara e l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riferimento alla determinazione della soglia in anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi delle offerte.

Per un maggiore approfondimento, si consulti qui.

La definizione dell’offerta tecnica

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 4 giugno 2024, n. 5016

Con la presente sentenza i giudici del Consiglio di Stato hanno enucleato alcuni principi e criteri che devono essere osservati dalla stazione appaltante per la corretta valutazione dell’offerta tecnica, intesa nella sua complessità.

Nel caso di specie, la questione dibattuta aveva ad oggetto la possibilità di valutare i prodotti offerti anche in caso di omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti stessi. La giurisprudenza richiamata, da cui la presente sentenza non si discosta, afferma che anche nel caso in cui la lex specialis definisca come essenziale la presenza della scheda tecnica dei prodotti, non si giustifica l’immediata esclusione del concorrente, ma si

afferma la necessità di privilegiare una lettura complessiva e sistematica della normativa di gara.

Per tale ragione, anche in assenza della scheda tecnica, tutti gli altri elaborati forniti che integrano la documentazione tecnica possono concorrere parimenti alla definizione e all’illustrazione dei singoli prodotti e, non sarebbe preclusa, in questo senso, la possibilità che la stazione appaltante possa compiere la propria valutazione qualitativa e di merito riguardo alla conformità e rispondenza ai parametri tecnici richiesti.

Per maggiori informazioni, è possibile consultare il presente link.